类型化思考是对事物外延的描述而不是对其内涵的定义，这种思考方式首先从具体事物中区分出一般的特征、关系及比例等要素，然后根据这些标准进行分类产生形象化的类型，从而在特定领域实现法律规定的具体化……对具体事物的诸要素予以相互关联地‘整体把握，通过无法严格区分界限、甚至可能相互重叠的分类，从而形象地把握了现实生活的多样性。

(59)前注(48)，蔡小雪、甘文书，第21页。因此，有充分的理由认为，作为法律概念的(具体)行政行为来源于法学教材中的法学概念。

判例研究为法释义学的体系化准备最基本的材料，完成初阶建构。叶必丰教授体察先驱者的筚路蓝缕，指出王名扬先生的行政行为分类等理论体系，并非基于我国实定法上的规定和司法上的判例，在《行政诉讼法》制定前也没有实定法和判例的支持。(62)参见前注(48)，蔡小雪、甘文书，第21～28页。这是第一本以具体行政行为为论题的学术著作，参见刘前注(34)，刘莘主编书，第9页。对第12条不能受案的规定作限制解释。

(60) 尽管如此，关于(具体)行政行为的理论作业，还是未能为行政行为的可诉性问题，特别是具体—抽象的区分问题，画上圆满的句号。参见前注(43)，江必新书，第64～66页。又，国民不得滥用此种自由与权利，而应经常负起用以增进公共福社的责任。

[26]而且当事人一旦被宪法法院认定为滥用了基本权利，就不能再援引该基本权利保护自己，[27]其后果很严重。[31]这一政治共识体现于我国现行《宪法》的第51条，[32]该条款被认为是我国禁止权利滥用的宪法规定，[33]更是基本权利滥用禁止的宪法规范。欧盟作为一个国家联盟，其人权法院旨在维护整个欧洲各成员国的法律秩序，保障各成员国公民的权利。[4]在《培育和践行社会主义核心价值观的若于意见》（以下简称《若干意见》）中，最高人民法院也作了鼓励诚实守信的指示。

正如欧洲学者对此作出的诠释，符合这两种情况可以认定为滥用：在合法但明显背离权利本旨而行使基本权利时对国家、社会或他人造成显而易见的损害，而且得到的利益与构成的损害明显不成比例。逼者，例如本可求助于正当行政诉讼，但因地方政府的某些政治性因素考虑而排除在受案范围之外，去信访当地党政机关又不被接见者被逼上梁山一般，越级上访或缠访行为。

战后，战斗式民主又被称为防御式民主，即成为了基本法的基本构成元素之一。日本的基本权利滥用禁止理论及基本权利滥用之认定标准都是借鉴其民法理论而来的。自19世纪末，特别是凯恩斯主义诞生后，国家强化了对经济的干预，资本主义各国对其民法理论进行了修正。此外，上述这些国家和地区有着重要的相似之处：法治发展均较为成熟，基本权利都以宪法的直接保障为前提。

欧洲人权法院的判例便适用了该标准。[42]当然，过多的主观要素会导致界定标准的不确定性，也会为基本权利滥用的解释权提供更多的自由裁量空间。情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。[44] 第三，行使基本权利者有主观恶意因素。

我国目前正处于急剧的社会转型期，同样存在基本权利滥用的现象。因为德国的基本权利滥用标准立足于其核心价值观自由民主基本秩序，以攻击和背离自由民主之基本秩序为衡量是否滥用的标准，并非价值中立。

如果仅仅违反了基本权利的程序性目的，也可能构成基本权利的滥用。[40]Irina Petrova, Stepping on the Shoulders of a Drowning Man The Doctrine of Abuse of Right as a Tool for Reducing Damages for Lost Profits : Troubling Lessons from the Patuha and Himpurna Arbitrations, 35 Geo. J. Int 1 L. 455 （Winter 2004）． [41]该政治实践，正如上文所分析，在其他国家或地区可以缩小到司法实践概念，但在我国判定滥用基本权利的主体未必都是法院，况且即便是法院的判定行为叫作司法实践也有争议，故用此概念。

具体而言，每项基本权利都有其设立的目的，权利主体如果违背该权利设定的本旨，以某种基本权利的行使为途径来追求其他不正当的利益或目的，程度严重的，便涉嫌滥用该基本权利。追本溯源，日本民法最初以法国民法为蓝本，并未规定权利滥用禁止原则。以上三种认定基本权利滥用的标准都与其各自的历史背景及文化传统等密切相关，甚至由这些因素造就，故有所不同。提起再审程序的时间没有限制，除了民事诉讼当事人提起再审须在两年的法定期限内，其他诉讼的主体均未作规定，法院自身提起的再审和由检察院抗诉的再审没有时间上的限制，这就使得生效裁判长期处于不稳定的状态。且无论逼或惯，只要有一成功范例，就可能产生恶意循环的示范效应。[28]在我国民法典未通过并公布之前，我国目前的《民法通则》第6、7条以及《物权法》第7条，以列举式方式规定民事行为必须尊重法律、社会公德，以及社会公共利益、国家经济计划、社会经济秩序、他人合法利益等。

德国历史上有影响力的普鲁士宪法、德意志帝国宪法均有专制的军国主义倾向，而魏玛宪法虽是一部新型的进步宪法，但因其本身的缺陷，未能阻止德国在一战后迅速滑人法西斯专政。注释: *本文系国家社会科学基金项目依宪治国重大理论和实践问题研究（批准号：1SAFX007）的阶段性成果。

[13]参见2009年11月4日联邦宪法法院作出的文西德尔裁定，转引自张翔：德国宪法对主流价值的维护，载《山东社会科学》2013年第2期．第16-19页。另一种是以王利明教授为代表，认为禁止权利滥用是诚实信用原则的一个子原则。

[20]民法的权利滥用的认定标准主要有三种，另两种是：第一，主观恶意行使说，其主要内容是以损害他人利益为目的的行使权利行为即为滥用该权利，如德国民法，我国台湾地区台湾民法等。[43]正如学者Palombella教授所言，程序合理性体现于法律规则的要求中：基本权利的行使行为也必须符合法治期待，或言，符合法治秩序所要求的程序。

标准是指衡量某事物区分于其他事物的准则。其中内心的宗教信仰自由即是思想自由的范畴。[39]因此，我国基本权利滥用的标准应该比日本更为严格：应加上主观故意因素。四、基本权利滥用的构成要件 上述标准设定后，继而面临的就是基本权利滥用在政治实践[41]中如何适用的问题。

东西德合并后，仍适用这一基本法。最大判昭和三二、三•一刑集一一卷三号，第997页。

行使基本权利背离其目的或明显超越界限只有在导致了损害的情形下才构成滥用，[49]即公民的基本权利行使行为必须导致了国家的、社会的、集体的或其他公民的合法的自由和权利的明显损失。[21]这要追溯至20世纪20年代，纳粹政党利用一战后德国社会经济的危机以及民众对魏玛共和国政府的不满，大肆宣传要建立一个强大的德国，并且对各阶层人民不断做出符合其愿望的慷慨许诺，从而通过民主的途径获得了国会和总统选举的胜利，开始了专制统治，其间肆意侵夺公民权利，甚至大规模迫害和杀戮犹太人。

[14]欧洲人权法院的有关判例，无论结果是否判定当事人滥用基本权利，适用的均是此标准。[29]因此，我国的宪法基本权利滥用禁止理论无法借鉴本国的民法理论。

宇奈月温泉案乃大审院于1935年10月5日判决，详情可参见注18引书，第194页下。[18]虽然明治民法典并没有规定禁止权利滥用原则，但早在1919年的信玄公旗挂松案和1935年的宇奈月温泉案这两个案件中，法院已经明确作出了权利滥用的判决，理由是当事人的行为违背社会观念上的权利目的，超越其机能所容许的范围。作者简介：高慧铭，法学博士，郑州大学法学院讲师，郑州大学宪法学与行政法学研究中心研究员。二、基本权利滥用之认定的比较法考察 综观各国，目前有关基本权利滥用的认定标准，形成了三种不同的模式。

五、余言 早在三百多年前，英国贤哲洛克就曾指出，令人信服的理论应当是由理性和论证的力量推导而出。而我国没有纳粹或军国主义背景的影响，在立宪时未受战斗式民主理论的影响，更没有自由民主基本秩序这样的核心价值观。

[2]See G. Palombolla, The Abuse of Rights and the Rule of Law , in Abuse：The Dark Side of Fundamental Rights 16-24 （Andras Sajo ed.，Eleven International Publishing 2006 ）． [3]有关该理论的发展脉络及理论构成，参见高慧铭：论基本权利的滥用禁止，载《清华法学》2015年第1期，第117-129页。那么，放眼全球，有无既定标准可为我国借鉴？我国设定基本权利滥用的标准应考虑哪些因素，从而如何建构我国基本权利滥用的认定标准？在实践中又如何适用该标准？这便是本文研究的问题，以期为我国行政、司法乃至立法提供有益的参考。

然而，在探究和推介基本权利滥用禁止理论之际，笔者就曾怀有二律背反式的问题意识，即一方面体悟到该理论的不可或缺性，另一方面又对其在中国当今语境下的导入存有一种深切的隐忧，质言之，担心基本权利滥用禁止理论本身招致被不当滥用的结局。See Jersild v. Denmark （European Court of Human Rights, Application No. 15890/89，Judgement of 23 September 1994 ），Lehideux and Isorni v. France（Application No.24662/94, Judgement of 23 September 1998 ），Refah Partisi （the Welfare Party） and Others v. Turkey（Applications nos. 41340/98，41342/98，41343/98 and 41344/98，Judgement 13 February 2003）． [15]Abuse: The Dark Side of Fundamental Rights 77-81 （Andras Sajo ed.，Eleven International Publishing 2006）． [16]欧洲联盟成员27个国家的宪法或宪法性文件，都直接或间接地有基本权利滥用禁止的理论和制度。

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